Torpedos de Madrugada e os precedentes judiciais

Você já recebeu alguma mensagem via celular, os denominados "torpedos", em ocasiões impertinentes, como de madrugada, por exemplo?!

Há quem entenda que se trata de mero aborrecimento, acontecimentos do cotidiano moderno e fatos sociais a que toda sociedade desta "nova era" deve se submeter.

No entanto, um precedente importante foi criado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) em que a empresa de telefonia móvel: VIVO fora condenada por enviar "torpedos" durante a madrugada.

Mesmo após requerimento de cancelamento do serviço de envio de torpedos pela empresa de telefonia, o consumidor não foi atendido.

A sentença julgou improcedente o pedido, não reconhecendo a ocorrência do dano moral, porém, após a interposição do Recurso na 1ª Turma Recursal Cível do Rio Grande do Sul, o Relator Dr. Juiz Fábio Vieira Heerdt entendeu que "houve descaso com a situação do consumidor".

Sua fundamentação jurídica foi sólida e abriu precedente para que outros consumidores busquem o Poder Judiciário quando sentirem ameaça ou lesão de seus direitos fundamentais.

O Relator supracitado conclui: "Não há como se negar que o período de repouso é um direito de qualquer pessoa, porquanto diz com o resguardo do recesso do lar, protegido legalmente até mesmo contra a autoridade pública. Trata-se de direito de sede constitucional. Por outro lado, o período de descanso visa à proteção do direito à saúde do consumidor, que lhe constitui direito básico."

Giza o acórdão que "cabia à ré demonstrar cabalmente a impossibilidade técnica de impedir que as mensagens fossem enviadas em horário inapropriado, mas disso não se desincumbiu. E a solução aventada pela ré, de simplesmente cancelar o serviço, também não atende à justa expectativa do consumidor, que deseja usufruir do serviço, desde que este seja prestado de forma inadequada, o que, no caso dos autos, significa receber os torpedos em horário diurno."

A Empresa de telefonia, Vivo, fora condenada a pagar o valor de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) referente aos danos sofridos, além de ter sido imposta a obrigação de continuidade na prestar do serviço, em horário comercial, sob pena de incidência de multa no valor diário de um salário mínimo nacional, até o valor consolidado de 40 salários mínimos.

Para alguns, o valor da condenação pode parecer excessivo, porém, considerando-se todos os aspectos referentes aos direitos fundamentais contidos na Constituição Federal e a necessidade de se limitar as ações das empresas que buscam o lucro a todo custo, o Relator agiu de forma moderada. Então, reproduzimos abaixo a Ementa para maior esclarecimento dos fundamentos judiciais: 

A decisão colegiada foi unânime.
Recurso Inominado. Reparação de danos. Telefonia Móvel. Mensagens “torpedo” recebidas da operadora durante a madrugada. Caso em que a má prestação do serviço rompe o equilíbrio psicológico da pessoa, porque atenta contra direitos próprios da personalidade, como o de inviobilidade do lar, privacidade, e saúde. Lesão a direitos fundamentais do consumidor. Pedido cominatório que ainda ostenta interesse, porque o consumidor deseja a prestação do serviço, desde que adequadamente, ou seja, de que os torpedos não sejam recebidos em plena madrugada. Danos Morais. Recurso Provido. (Processo nº 71002364222 - TJRS, Relator: Dr. Fábio Vieira Heerdt, Recorrente: Ricardo de Oliveira Silva Filho, Recorrida: Vivo S/A, 24 de junho de 2010).

Em suma, considerando as falhas cotidianas ao longo do tempo, a comprovação das falhas sem que a Ré demonstrasse a impossibilidade técnica de impedir que as mensagens fossem enviadas em horário inapropriado, a condenação no valor de R$ 5.100,00 é moderada já que garante a compensação da ofensa e descaso da Ré. 

Esta decisão da Turma Recursal referida pode ser um exemplo de que as empresas não podem agir como bem entendem e buscar divulgação e lucro a todo custo. Isso, porque, embora não haja uma hierarquia entre os princípios, existe sim uma maior atenção e prevalência dos  direitos fundamentais e garantias constitucionais sobre as "leis do mercado".

(Natália Batista

Especialista em Direito Digital

e das Telecomunicações

pelo Mackenzie)

Mais do que consumidor, usuário do serviço de telecomunicação

Os Magistrados de primeiro grau de jurisdição e dos Juizados Especiais costumam identificar a relação entre o usuário de serviço de telecomunicação como consumerista, fazendo desta prática rotineira a regra geral.

No entanto, mediante hermenêutica mais aprofundada sobre o tema, pode ser alterado este entendimento se for observada a intenção legislativa em diferenciar o usuário dos serviços de telecomunicações do mero consumidor de demais serviços. Primeiro, porque existe maior proteção ao usuário de serviços de telecomunicações, justificado pelo fato de que, embora sejam serviços oferecidos por empresas privadas, tratam-se de serviços públicos essenciais e com importância política, econômica e social ímpar.

Tanto é assim que existem diversas exigências estatais a serem seguidas pelas empresas de telecomunicações desde a privatização deste tipo de serviço com finalidade de ampliar a abrangência dos mesmos e aprimorar investimento em tecnologia, por exemplo.

Esta preocupação com a ampliação dos serviços à população e desenvolvimento de tecnologia não é abrangente a toda e qualquer empresa, mas se faz evidente quando se trata de empresas prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.

Considerando a determinação constitucional inserida no artigo 21, inciso XI da Constituição Federal de 1988, à União caberá explorar os serviços de telecomunicação, seja direta ou indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, empresas estas sujeitas ao controle da Anatel – Agência Nacional que reguladora os serviços de telecomunicações, mais um argumento condizente com a intenção legislativa em se tratar de forma diferenciada a prestação dos serviços de telecomunicações.

Além disso, uma das peculiaridades das empresas de telecomunicações é respeitar o regime jurídico de caráter público não apenas pela determinação constitucional, mas sim, pela essencialidade dos serviços e restrições quanto às tarifas e preços em prol do interesse público.

É importante a ressalva de que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações não perdem seu interesse particular em auferir lucro, logicamente, porém, deverão estar submetidas ao controle do governo mediante a ANATEL.

Ademais, além da base jurídica fundamentada na Constituição Federal, a Lei nº 9.472 de 16/07/1997, denominada Lei Geral de Telecomunicações, é fundamental fonte de aplicação do direito para prevenção e resolução dos conflitos envolvendo relações entre usuários e as prestadoras de serviços de telecomunicações.

Na supracitada lei são apresentados diversos incisos que representam a intenção legislativa de proteger o usuário dos serviços de telecomunicações muito mais do que qualquer consumidor de demais serviços eminentemente de caráter privado.

Claramente pode ser identificado que ao Poder Público foram impostos vários deveres, entre esses, a garantia ao acesso às telecomunicações com tarifas e preços razoáveis, a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações em benefício da população brasileira, o incentivo à competição e melhoria das ofertas e promoções dos serviços, além do incentivo ao desenvolvimento do setor de telecomunicações em harmonia com o desenvolvimento social do país, (art. 2º da Lei nº 9.472/97).

Assim, é evidente a intenção peculiar do legislador no sentido de impor leis visando intervenção do Poder Público nos serviços de telecomunicações pela importância do setor no desenvolvimento do país.

Observa-se ainda que o legislador promoveu proteção até mesmo mais excessiva do que impõe o Código de Defesa do Consumidor, o que mais uma vez demonstra a intenção legislativa em propiciar maior controle das empresas deste setor, assim como, atender a função social das empresas que prestam serviços públicos e essenciais como o de telecomunicações.

A fim de consolidar a fundamentação no sentido de prevalência da aplicação da Lei Geral de Telecomunicações em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, vejamos alguns incisos referentes aos direitos dos usuários destes serviços:


Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Comparando os direitos dos consumidores e os direitos dos usuários, resta claro que os usuários dos serviços de telecomunicações têm proteção mais abrangente do que os consumidores dos demais serviços não essenciais. Talvez, porque o setor seja estratégico para o Estado, configurando um risco incalculável se não houvesse maior controle da liberdade das empresas prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.

Desta forma, cabe questionar sobre a aplicação rotineira do Código de Defesa do Consumidor sempre que houver conflito em relação aos serviços de telecomunicações, especialmente considerando os fundamentos apresentados em doutrina e jurisprudência das instâncias superiores em que são apresentados novos entendimentos favoráveis à aplicação da Lei Geral das Telecomunicações em detrimento ao Código de Defesa do Consumidor, embora em sua maioria sejam aplicados conjuntamente os argumentos das duas leis, o que ainda gera confusão nos aplicadores do direito.

Natália Batista
Pós-graduanda em Direito Digital e das Telecomunicações
pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Descumprimento de obrigação de impedir a criação de novas comunidade ofensivas no ORKUT: multa ou impossibilidade técnica?

"Único lugar onde nós não seremos responsáveis pelos nossos próprios atos!" (Autor desconhecido - retirado da internet) 

(Será?)

Prezados Colegas e leitores,

Para maior dinâmica do Blog optei por variar entre a apresentação de textos informativos, com estudos aprofundados, indicações de leitura, dentre outros.

Depois de ouvir algumas sugestões, acredito que este texto possa ser visto por todos como um incentivo à reflexão quanto à responsabilização civil sempre da empresa Google por atos ilícitos praticados por terceiros no sítio do Orkut.

Serão apresentados comentários sobre algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, especialmente, hoje, analisaremos este caso em concreto, o qual teve seu acórdão publicado no DJE em 26/03/2010.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.633 - RO (2009/0026654-2)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA

Tratava-se de Recurso Especial interposto pela Empresa Google Brasil Internet Ltda. no qual se pretendia a reforma do Acórdão e consequentemente da r. sentença, principalmente, por haver imputado multa por descumprimento de obrigação de excluir comunidades do sítio orkut, indicar os moderadores e participantes, assim como, impedir que fosse criadas novas comunidades sobre o mesmo tema.

Embora não seja possível o acesso aos autos por inteiro, verifica-se no voto do Relator, assim como na fundamentação da decisão que, a discussão no Recurso Especial dizia respeito especialmente à multa imposta à Empresa Recorrente por não ter evitado a criação de novas comunidades.

Considerando se tratar de provedor de hospedagem do sítio orkut, a empresa Google é responsabilizada frequentemente pelos atos ilícitos praticados por seus usuários. 

Neste caso, ocorreram várias ofensas e danos causados a terceiras pessoas, adolescentes que tiveram sua imagem denegridas em Comunidade criada no sítio do Orkut.

O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública em defesa das menores que foram ofendidas em algumas dessas comunidades, tendo como objeto o pedido de obrigação de fazer contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. para que retire as comunidades "Pimenta Fofocas" e "Pimenta Fofocas o Retorno" do sítio de relacionamento Orkut e da internet, assim como impeça a criação de novas páginas e/ou comunidades com teor semelhante.

Além disso, houve determinação judicial para que a empresa identificasse os moderadores ou proprietários de tais comunidades, todos os "associados" de tais comunidades, bem como, as pessoas que postaram as mensagens ofensivas à honra das adolescentes E.S.B. e T.B.V. chamando-as de "biscates", "prostitutas", dentre outras ofensas.

A Empresa Google, embora tenha excluído as comunidades, não conseguiu impedir a criação de outras, justificando que não teria meios técnicos e humanos para fiscalizar previamente o ambiente virtual.

Ocorre que o Ministro Relator não acolheu os argumentos, entendendo que o provedor de serviços responsável pela manutenção do orkut já possui meios de fiscalização de conteúdo em outros países, como é o caso da China, não sendo justificável esta falta de fiscalização no Brasil.

Ressalvou o Ministro Relator que não se pretende negar vigência à previsão constitucional de livre expressão, mas sim garantir que preceitos constitucionais igualmente importantes, como o é a dignidade da pessoa humana e a proteção dos menores pelo Estado sejam observadas.

O Ministro Relator expôs entendimento comum a maioria dos doutrinadores no assunto, ou seja: "internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer".

Importante ressaltar ainda as palavras do Ministro Relator sobre a importância da intervenção do Estado, por meio do Poder Judiciário, a fim de promover a manutenção da ordem social e dos direitos humanos, conforme exposto abaixo:

"No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro."

E, completou seu voto no seguinte sentido:

"Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real ou virtual.

Essa co-responsabilidade - parte do compromisso social da empresa com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo - é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais.

Tais medidas, por óbvio, não bastam, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento e multiplicação de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência  das vítimas das ofensas. No mérito, a recorrente ataca a fixação das astreintes , suscitando ofensa ao art. 461, §§ 1º e 6º, do CPC, ao argumento de que são ineficazes, pois é inviável, técnica e humanamente, impedir previamente a concepção de comunidades similares."

Muito bem fundamentado foi o voto do Ministro Relator Herman Benjamin, especialmente, quando pondera que a responsabilidade civil recai ao que se beneficia economicamente, inclusive, incentivando a criação de páginas e comunidades.

Por óbvio, quem tanto se beneficia pelo negócio lucrativo que é a criação de sítios e hospedagem dos mesmos deve assumir os riscos. 

Embora todos os fundamentos levassem à conclusão de que haveria imposição de multa por descumprimento da obrigação de impedir a criação de novas comunidades, o Ministro Relator verificou que o Tribunal de origem não havia decidido conclusivamente a respeito, já que, em princípio, não houve comprovação da impossibilidade de se impedir a criação de novas comunidades, conforme determinação judicial em Primeira Instância.

Neste sentido, o Ministro Relator entendeu que a demanda exigiria parecer técnico especializado, no momento processual adequado, não cabendo ao STJ decidir a respeito dos pontos controvertidos, sendo que as alegadas inviabilidades técnicas não restaram demonstradas.

Diante disso, somente após a adequada dilação probatória é que as instâncias de origem poderiam decidir fundamentadamente a respeito das alegações da Empresa, o que restou prejudicado nestes autos.

Desta forma, somente se a empresa Google demonstrasse a impossibilidade técnica e humana para cumprir a ordem judicial, as astreintes seriam afastadas, por isso, o Recurso Especial teve seu provimento negado pelo STJ, retornando os autos à Comarca de origem para execução da multa, ou então, apresentação de meios processuais cabíveis em fase de execução.

Depois da apresentação deste caso e análise dos fundamentos, surgem algumas questões: existe impossibilidade técnica de evitar a criação de comunidades novas no sítio do Orkut ? O risco do negócio o qual as empresas são submetidas tem limite ou as empresas devem arcar com riscos que fogem do seu alcance? Qual o limite?

Vamos todos acompanhar as decisões e entendimentos dos estudiosos sobre o assunto!

Se aparecer novidade, apresentarei para vocês.

Aguardo comentários... 

Natália Batista

(Pós-Graduanda em Direito Digital e

das Telecomunicações - Mackenzie).

Uma indicação de leitura

Queridos seguidores,

Há alguns meses, li um texto muito bom de meu colega Dr. Amaury Cunha Carvalho com o título: "LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES: Aparente divergência entre os arts. 86 e 207, § 3º".

Além de muito bem escrito, ele traça de forma bastante didática e interessante um breve histórico da evolução da regulamentação das telecomunicações.

Vale muito a pena ler. Assim, segue o link: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1430

Pesquisando pelo nome do meu nobre colega vocês podem encontrar vários artigos e indicações sobre os textos dele.

Tenham uma boa leitura!

Abraços a todos,

Natália

What's up? - Software Livre no Brasil -

Antes de expor sobre o tema, sugiro que vizualizem o seguinte vídeo: http://www.youtube.com/watch?v=UvWRhnc_77Y produzido pelo ÉduCANAL da FACER/UFBA, incluído no site "Youtube" por Nelson De Luca Pretto, Pós Doutorado pela NTU, na Inglaterra e Professor da Faculdade de Educação da Universidade Federal da Bahia.

Tal vídeo expõe de forma clara, simples e bastante didática a criação do software e por conseguinte do software livre e os principais requisitos para que seja considerado como tal.

Em síntese, a Free Software Foundation define o Software Livre como “qualquer programa de computador que pode ser usado, copiado, estudado e redistribuído sem restrições”, desmistificando que a diferença entre este e o "software proprietário" seja a possibilidade de obtenção ou não de lucro.

Resta claro que não se pode confundir o "software livre" com "software grátis".

A base do conceito de "Software Livre" está na presença de quatro liberdades expressamente autorizadas por este tipo de programa de computador. São essas: a) a liberdade de executar o software para qualquer uso; b) a liberdade de estudar o funcionamento do programa de computador e adaptá-lo às necessidades dos usuários;  c) a liberdade de redistribuir cópias; e por último, não menos importante, d) a liberdade de melhorar o programa e de tornar as modificações públicas de modo que a comunidade inteira se beneficie.

Em breve análise histórica, verifica-se que na década de 70 aumentou a necessidade de compartilhamento de programas de computador, porém, aqueles que precisavam do código-fonte para que pudessem resolver algum problema ocorrido no programa de computador sempre encontravam o obstáculo do "sigilo profissional" que os impediam de divulgar o código-fonte aos demais programadores.

Daí, como a necessidade faz a oportunidade, alguns obtinham tais códigos-fontes de forma ilegal.

Para evitar maiores problemas, no início dos anos 80, Richard M. Stallman divulgou e formalizou a ideologia da utilização do "software livre", criando a "Free Software Foundation" (em 1985) instituindo a licença do Projeto GNU, a qual conferia claramente a liberação do código-fonte do programa para que possibilite o estudo, o aprimoramento, a execução, a adaptação à realidade e a redistribuição de cópias, evitando assim a obtenção deste código-fonte de forma ilícita e sem permissão do autor do programa.

Hoje em dia, mesmo sem o conhecimento do cidadão comum, muitos usuários do computador utilizam softwares livres encontrados em Sistema Operacionais, como: GNU/Hurd, GNU/Linux; utilizados em programas de linguagens de programação: Python, Java, Ruby, Gambas; ou em "navegadores web": Firefox; os programas de pacote de escritório: OpenOffice.org; o programa de educação à distância: Moodle; os Gerenciadores de Conteúdo (CMS): Drupal, WordPress (CMS muito usado em blogs), dentre vários outros.

O governo federal expressa claramente seu apoio à ampliação da utilização dos software livres, tanto que, no site: http://www.idbrasil.gov.br/menu_software_livre/01-inclusao_social apresentou, inclusive, a importância na utilização deste tipo de software para o sucesso nos programas de inclusão digital.

Dentre os benefícios desta utilização estão: a maior difusão do conhecimento, a possibilidade de criação de uma rede de compartilhamento de usuários no uso de softwares livres, e com isso, o maior desenvolvimento da tecnologia nacional, a redução de custos, já que não será mais necessário os gastos com a compra e serviços de software proprietário no exterior e o usuário não ficará dependente de novas versões/inovações de softwares proprietários com preços abusivos, além da possibilidade de desenvolvimento de sua própria tecnologia nacional.

Este apoio é tão notório que o Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva apresentou espaço institucional do país na internet: http://www.brasil.gov.br/, com custo no primeiro ano de até R$ 11 milhões, desenvolvido sobre uma plataforma de software livre, conforme reportagem publicada no site  http://www.correiobraziliense.com.br/ de 03/03/2010.

Vários outros sites utilizam este tipo de software. Para citar: o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) o qual processa grande parte das informações do governo federal, reduzindo em cerca de R$ 14,8 milhões de recursos públicos; a Embrapa, a Dataprev, a Marinha do Brasil, o Instituto Nacional da Tecnologia da Informação e o Ministério do Desenvolvimento Agrário, dentre vários.

Ocorre que, todo apoio evidente do governo brasileiro a este tipo de sotware já gera obstáculos nas relações do Brasil com os Estados Unidos da América.

Exemplo disso foi a proposta apresentada pela Aliança Internacional pela Propriedade Intelectual (IIPA em inglês), na qual expressamente está declarado que países como a Índia, Tailândia, Vietnã, Indonésia e o Brasil devem ser incluídos numa espécie de "lista de países que confrontam com as regras do copyright", inclusive, com a possibilidade destes países sofrerem sanções no comércio internacional.

Para este movimento a favor das regras do copyright e contrários ao software livre, as entidades governamentais não poderiam utilizar estes tipos de softwares, já que esta conduta enfraquece a indústria de tecnologia e acaba com a competitividade. (Vide http://info.abril.com.br/noticias/ti/brasil-pode-ser-punido-por-software-livre-26022010-31.shl)

Questionado sobre o referido documento (proposta da Aliança Internacional pela Propriedade Intelectual), em entrevista para o site Info Abril, o Professor Sérgio Amadeu da Silveira, sociólogo brasileiro, um dos destaques como defensor do Software Livre e da Inclusão Digital no Brasil, quem foi presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (INTI) e é Doutor em Ciência Política pela Universidade de São Paulo, esclareceu que o documento é confuso e demonstra o desconhecimento da natureza do modelo de software livre, já que se trata de programa cujo seus autores não têm como padrão a licença de propriedade, assim os próprios autores autorizam a utilização, o aprimoramento, distribuição, dentre outras liberdades, o que impediria a pirataria. Isso, porque, nas palavras do professor: "o software livre não é uma tecnologia, mas um modelo de licenciamento".

Continuando a entrevista, o Professor Sérgio Amadeu informa:

"O relatório é tão descabido que ataca até o próprio Obama, que fez o site da Casa Branca com software livre. Aliás, a maior comunidade de software livre está nos Estados Unidos. a maior empresa de do gênero no mundo é americana, a Red Hat. O modelo permite que empresas pequenas existam. software livre gera mais competição dentro de um conjunto de padrões. Isso parece um instrumento de lobby para colocar vendedores falando junto aos governos para fazer pressão e aplicar punições, como uma possível retaliação dos Estados Unidos.(...)."

Vale a pena conferir a entrevista completa no site: http://info.abril.com.br/noticias/ti/texto-da-iipa-e-confuso-diz-sergio-amadeu-09032010-44.shl

A briga não é de "peixe pequeno", já que, para se ter uma idéia, o programa de computador BrOffice.org já atingiu em fevereiro deste ano (2010) mais de cinco milhões de downloads. (Vide: http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=21767&sid=5).

Várias notícias divulgadas na mídia demonstram que a tendência mundial é a adoção de Software Livre por usuários domésticos e empresas, o que preocupa as grandes empresas como a Microsoft, embora ainda não haja estudo que demonstre substancial redução de lucro (ou perda de mercado) destas grandes empresas para as que disponibilizam softwares livres.

Mudando um pouco o foco econômico do tema, ao buscar decisões judiciais envolvendo software livre no Brasil, encontra-se decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve suspenso o pregão eletrônico para a compra dos Notebooks do programa Professor Digital, a pedido da Associação Software Livre no Brasil, até que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgue o caso.

Isso, porque, a Associação Software Livre e a BrOffice encontraram irregularidades no Programa Professor Digital, no qual previa a venda de portáteis subsidiados pela rede estadual e municipal de ensino, exigindo que no ato da compra destes computadores estivessem pré-instalados os programas Windows 7 Home Basic PPP ou superior e Office Pro Plus 2007, impedindo que fosse utilizado um software livre, ou qualquer outro programa de escolha do professor. (Processo n. 70033310251, TJRS).

Conforme o embaixador da Associação de Software Livre (ASL), Sady Jacques, faltou habilidade técnica e política do governo para garantir que os professores tivessem acesso aos notebooks, sem ter de aguardar o resultado de uma ação judicial. Nas palavras dele:

“o governo ignorou a Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da administração pública, em todos os níveis. De acordo com o texto é vedada a realização de licitação que determine ‘marcas, características e especificações exclusivas’ para os objetos que serão adquiridos. A retificação do edital teria resolvido o problema de uma maneira simples. A ASL e a ONG BrOffice só defenderam aquilo que deve ser previsto em qualquer processo licitatório e o direito do professor de escolher a sua plataforma operacional.”

É claro que a intervenção da Associação tem forte cunho político e ideológico, porém, considerando a Lei de licitação, realmente, os fundamentos da Associação e da ONG BrOffice são coerentes.

Considerando a força do movimento pró-software livre, pode-se prever que este tipo de conduta desencadeie várias atuações por todo o Brasil no sentido de não se estabelecer programas de computadores (restrito) e incentivar cada vez mais a utilização de softwares livres.

Bom ou ruim? Quem ganha? Quem perde?

Em se tratando de tecnologia, não é preciso muito tempo para responder estas questões, embora ainda não surgiram grandes casos judiciais envolvendo o software livre.

O que se sabe, pelo conhecimento experimental, é que todos os movimentos sociais e as novas idelogias sempre trouxeram esperança e criatividade à sociedade, no entanto, como não vivemos apenas no chamado "mundo das idéias", o que se espera é que toda esta "essência" do movimento pró-software livre, qual seja: o incentivo ao estudo, aprimoramento e redistribuição do conhecimento quanto aos programas de computador, seja mantida em detrimento da obtenção de lucro e proveito a qualquer custo.

 

Natália Batista

(Pós-Graduanda em Direito Digital e

das Telecomunicações - Mackenzie).

Direito Digital - conceitos e perspectivas

Já estava passando da hora de escrever sobre um dos assuntos tratados neste Blog.

A intenção é reduzir um pouco os termos técnicos e possibilitar um entendimento de todos os leitores.

Então, mãos à obra!

É evidente que as transformações econômicas, políticas, sociais, culturais e jurídicas têm sido cada vez mais intensas desde que a rede mundial de computadores (internet) "surgiu" em nossas vidas. Isso, porque a velocidade da troca de informações, a super exposição de idéias, pessoas e relacionamentos trazem prejuízos e benefícios, tudo ao mesmo tempo, atingindo a todos de forma global.

Se existem benefícios, estes vão muito além das fronteiras de um país, porém, se existem prejuízos, os mesmos podem levar uma empresa à falência!

Pensemos em alguns acontecimentos antes e depois da internet para ilustrar o poder deste meio de comunicação social.

Como eram firmados os contratos antes da internet?

Um contrato que levaria semanas até ser assinado, hoje pode ser feito de forma instantânea.

Quantos produtos/pessoas/serviços estrangeiros conhecemos hoje?
Antes da internet, quais destas informações vocês imaginariam ter acesso?

É fácil perceber o quanto a internet facilitou e intensificou a divulgação de produtos, serviços, obras bibliográficas (e na versão virtual), o que rendeu grandes lucros às empresas e profissionais que lidam com esta importante ferramenta no dia-a-dia.

Por outro lado, esta facilidade toda acarretou (e acarreta) grandes problemas, em geral, por falta de cautela e conhecimento jurídico (preventivo) das empresas e usuários da internet.

Vejam que, os relacionamentos fora do casamento que antes, no máximo, chegariam aos ouvidos dos vizinhos, já alcançam países em que sequer os traídos poderiam visitar. Isso, sem mencionar todas as formas de guerras, os desastres naturais ocorridos em nosso planeta, os escândalos envolvendo políticos, enfim, uma gama de informações tão detalhadas, com imagens incríveis, vídeos assustadores, repugnantes, em tempo real no meio virtual.

Diante desses simples exemplos já podemos perceber a importância deste meio de comunicação social e a necessidade de conscientização dos usuários e empresas na sua utilização.

Um grande passo para esta conscientização foi a formação de discussões, cursos e até a criação de um seguimento aliado às outras disciplinas jurídicas denominado "Direito Digital" ou "Direito da Internet", ou "Direito Eletrônico", "Cyber Direito", "Direito da Informática", dentre outros.

Alguns estudiosos apresentam as diferenças entre as denominações, porém, a nomenclatura mais utilizada atualmente no Brasil é Direito Digital, devido ao grau de abrangência quando pretendem se referir ao estudo das relações jurídicas na internet.

Embora pareça se tratar de uma nova área, na verdade, está-se diante de matéria interdisciplinar na qual serão utilizados conceitos, normas gerais e jurisprudências das mais diversas áreas jurídicas, porém, sem descuidar das especificidades presentes num meio em que tudo acontece de forma bastante veloz e com uma abrangência mundial.

Para citar uma das profissionais mais renomadas neste assunto, Patrícia Peck esclarece:

“... se a Internet é um meio, como é o rádio, a televisão, o fax, o telefone, então não há que se falar em Direito de Internet, mas sim em um único Direito Digital cujo grande desafio é estar preparado para o desconhecido, seja aplicando velhas normas ou novas normas, mas com a capacidade de interpretar a realidade social e adequar a solução ao caso concreto na mesma velocidade das mudanças da sociedade.” (PECK, Patrícia. Direito Digital.Ed. Saraiva, 2007).

Como se vê, o Direito Digital pode ser entendido como um conjunto de regras e códigos de conduta que regem o comportamento e as novas relações dos indivíduos no meio virtual (digital) capaz de gerar dados eletrônicos que consubstanciam e representam obrigações e respectivas autorias, demonstrando a necessidade de evolução do próprio Direito para atender às mudanças de comportamento e as necessidades de novos controles de conduta gerados pelo uso da Tecnologia.

O campo de atuação do profissional que se interessa por Direito Digital é imenso, podendo atuar tanto na forma (i) preventiva (prestando consultoria, fornecendo pareceres, analisando contratos ou os elaborando, etc), quanto na forma (ii) contenciosa (ações judiciais).

Ademais, os assuntos discutidos no âmbito do Direito Digital são extensos e dinâmicos pela própria essência da internet, como por exemplo: (i) a necessidade de proteção das informações e dados empresariais/pessoais, (ii) as relações de consumo na internet e a responsabilização dos provedores e/ou usuários, (iii) publicidade/direito à imagem e privacidade na internet, (iv) propriedade intelectual nos meios eletrônicos, e até mesmo, no âmbito do direito público, o estudo do chamado (v) "Governo Digital", (vi) processos eletrônicos, dentre outros temas.

Sem desmerecer os demais Tribunais, abaixo seguem algumas ementas dos Acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em que foram aplicados conceitos e normas das matérias cíveis, criminais, administrativas, ambientais, dentre outras, a fim de resolver conflitos no âmbito digital, então, vejamos:

INTERNET. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. VENDA PRODUTO. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. VALOR PAGO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INDENIZATÓRIA. INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. Meros aborrecimento e chateações não configuram dano de cunho moral, sendo indevido o pagamento de indenização a tal título decorrente de tais fatos. Recurso não provido. (Processo 1.0145.08.437009-0/001(1), 09/01/2009, Rel. Cabral da Silva, TJMG).

INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS-PROVEDOR GOOGLE - ORKUT - RESPONSABILIDADE - VALOR EXCESSIVO. Inexiste norma que impute ao provedor de serviço o dever legal de monitoramento das comunicações, esse procedimento seria inviável do ponto de vista jurídico, pois implicaria negar aplicação ao princípio constitucional da livre manifestação de pensamento. Na hipótese dos autos, a responsabilidade é imputada ao servidor de hospedagem, pois, mesmo após ter sido comunicado acerca do conteúdo da comunidade ofensiva, não retirou a página do site de relacionamento. Em que pese a que deva ser considerada a capacidade econômica do causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar o ofendido e punir o infrator sejam atingidas, não pode representar enriquecimento ilícito à pessoa lesada. Recurso parcialmente provido. (Processo 1.0145.08.448308-3/001(1), 21/08/2009, Rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, TJMG).

DIREITO PRIVADO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. NOMES DE DOMÍNIO. NOME FANTASIA. ADJUDICAÇÃO. CANCELAMENTO. 1. A proteção à propriedade da marca não se esgota nos interesses meramente individuais de seu titular, representando verdadeiro mecanismo de defesa do consumidor e inibição da concorrência desleal, visando a resguardar 'o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País' - art. 5º, inc. XXIX, da Constituição Federal. Revela-se crucial, portanto, para o atendimento dos preceitos da Constituição Federal, a expansão da proteção conferida pela Lei 9.279/96, fazendo-a abranger não só 'o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular', mas também a sua utilização na confecção de nomes de domínio para a utilização no crescente e promissor mercado virtual. 2. Constatada a similitude, a identidade entre os produtos e serviços abrangidos pela classe em que registrada a marca da 1ª autora e o objeto social da ré, evidenciando a possibilidade real e concreta de indução de terceiros a erro, deve ser acolhido o pedido de abstenção de utilização de nome de domínio (DNS - Domain Name System) que contenha o designativo de marca registrada e utilizada em tempo pretérito, bem como de nome fantasia que o reflita. Recurso não provido. 3. A ilegalidade do registro do nome de domínio, nas condições descritas acima, autoriza a determinação de seu cancelamento, um dos desdobramentos do pedido de adjudicação. Recurso provido em parte. (Processo 1.0672.08.307693-1/003(1), 12/02/2010, Rel. Wagner Wilson, TJMG).

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE PROVADAS - UTILIZAÇÃO DE DADOS DE TERCEIRO PARA ACESSO À INTERNET - AUSÊNCIA DE DOLO - REJEIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - PEQUENO VALOR DO PREJUÍZO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Processo 1.0155.06.010084-1/001(1), 15/01/2010, Rel. Márcia Milanez, TJMG). 

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO COMINATÓRIA - FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS - PROVEDORA DE ACESSO À INTERNET - ART. 5º, XII, DA CF - VERBAS SUCUMBENCIAIS NÃO DEVIDAS. - À provedora de acesso à internet não é permitido fornecer, mediante simples notificação extrajudicial, os dados cadastrais de qualquer dos usuários de seus serviços, ex vi art. 5º, XII, CF. - Em casos tais, a quebra do sigilo cadastral somente pode ocorrer quando solicitada por autoridade competente e pelo meio adequado, sem o que restaria violado o direito à privacidade e inviolabilidade de dados constitucionalmente protegidos. - Assim, a espécie não configura um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, mas, sim, uma observância, por parte da demandada, de norma constitucional impositiva, sendo indevida, neste caso, a condenação nos ônus da sucumbência. (Processo 1.0024.08.168195-9/001(1), 08/02/2010, Rel. Tarcísio Martins Costa, TJMG).

É interessante pesquisar em cada Tribunal de Justiça como os Desembargadores têm resolvido das questões, porém, o mais essencial é buscar decisões do Superior Tribunal de Justiça, que aliás, possuem decisões importantes. Para citar algumas:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE RACISMO PELA INTERNET. MENSAGENS ORIUNDAS DE USUÁRIOS DOMICILIADOS EM DIVERSOS ESTADOS. IDENTIDADE DE MODUS OPERANDI. TROCA E POSTAGEM DE MENSAGENS DE CUNHO RACISTA NA MESMA COMUNIDADE DO MESMO SITE DE RELACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE CONEXÃO INSTRUMENTAL. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DO PROCESSO PARA FACILITAR A COLHEITA DA PROVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 76, III, E 78, AMBOS DO CPP. PREVENÇÃO DO JUÍZO FEDERAL PAULISTA, QUE INICIOU E CONDUZIU GRANDE PARTE DAS INVESTIGAÇÕES. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DE SÃO PAULO. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO FEDERAL DA 4A. VARA CRIMINAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO, O SUSCITADO, DETERMINANDO QUE ESTE COMUNIQUE O RESULTADO DESTE JULGAMENTO AOS DEMAIS JUÍZOS FEDERAIS PARA OS QUAIS HOUVE A DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas. 2. Na hipótese, é certo que as supostas condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades diversas; todavia, contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatório contra diversas minorias (negros, homossexuais e judeus) na mesma comunidade virtual do mesmo site de relacionamento. 3. Dessa forma, interligadas as condutas, tendo a prova até então colhida sido obtida a partir de único núcleo, inafastável a existência de conexão probatória a atrair a incidência dos arts. 76, III, e 78, II, ambos do CPP, que disciplinam a competência por conexão e prevenção. 4. Revela-se útil e prioritária a colheita unificada da prova, sob pena de inviabilizar e tornar infrutífera as medidas cautelares indispensáveis à perfeita caracterização do delito, com a  identificação de todos os participantes da referida comunidade virtual. 5. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado. 6. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo Federal da 4a. Vara Criminal da SJ/SP, o suscitado, determinando que este comunique o resultado deste julgamento aos demais Juízos Federais para os quais houve a declinação da competência. (Processo Conflito de Competência 102454/RJ, 2008/0285646-3 Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) DJe 15/04/2009).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 4.º DA RESOLUÇÃO N.º 2/2007, DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PETICIONAMENTO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A falta de certificação digital do advogado subscritor da petição do agravo acarreta na inexistência do recurso em apreço (art. 4.º, da Resolução n.º 02/2007, da Presidência desta Corte). 2. Agravo regimental desprovido. (Processo AgRg no AgRg no Ag 1132041/SP,  Agr. no Agr. 2008/0277057-5, Ministra Laurita Vaz, DJe 15/12/2009).

HABEAS CORPUS. ART. 1º DA LEI Nº 2.252/54. CORRUPÇÃO DE MENORES. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA. PACIENTE NÃO ENCONTRADO PARA SER CITADO PESSOALMENTE. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO-COMPARECIMENTO DO RÉU. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROVIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Muito embora se reconheça a gravidade dos fatos narrados na exordial acusatória, não vislumbro, por ora, as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva elencadas pelo art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Primeiramente, no que diz respeito aos documentos novos apontados pelo Tribunal de origem para embasar a prisão preventiva, os quais, segundo o Parquet Estadual, indicam que o paciente "continua a seviciar menores e a praticar pedofilia", referem-se a uma petição apócrifa e à elementos colhidos do sítio eletrônico denominado orkut. 3. As provas anexadas à referida denúncia anônima e consideradas pela Corte local, isoladamente, não se mostram, em princípio, suficientes para sustentar o decreto constritivo, impondo-se uma melhor investigação dos fatos ali narrados. 4. De outra parte, a circunstância de o acusado não ter sido sido encontrado para citação no endereço fornecido, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, não é motivo, por si só, para justificar a imposição da medida extrema, notadamente por se tratar, ao que tudo indica, de réu primário e sem antecedentes negativos. 5. Habeas corpus concedido para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante assinatura de termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de decretação de nova prisão pelo Juiz de primeiro grau. (Processo Habeas Corpus 107887/ SP, 2008/0121737-0, Ministro Og Fernandes, DJe 03/08/2009, LEXSTJ vol. 242 p. 328).

É claro que existem diversas discussões ainda sem definição jurídica, assim como é evidente que as decisões judiciais não conseguem acompanhar as inovações tecnológicas e a criatividade do ser humano em burlar preceitos fundamentais. No entanto, a simples tendência da informatização dos processos pelos Tribunais, incluindo procedimentos eletrônicos, já alivia nossas preocupações e nos traz a esperança de reduzir o tempo gasto na resolução dos conflitos.

Ressalta-se mais uma vez que, embora não seja entendida como uma nova área jurídica, o Direito Digital já apresenta grande importância no mundo e o interesse pelo assunto vem crescendo em nosso país, inclusive, deve ultrapassar as barreiras do simples envolvimento do profissional do Direito no estudo destas questões.

É preciso conscientizar os usuários da internet, incluir as discussões éticas e jurídicas como disciplinas do Ensino Médio (pelo menos) e ampliar a divulgação sobre os cuidados com a utilização da internet.

Tais ações não dependem apenas do governo, afinal, podemos fazer a nossa parte, ainda que seja como estudiosos, professores, advogados, juízes, mães e pais de família.

Muito mais do que promover a tão falada inclusão digital, é necessário conscientizar a sociedade para que a internet não seja vista como "terra de ninguém" ou mais uma fonte de renda ilícita.

Nesse aspecto, o estudo das normas e as relações pessoais/profissionais na rede mundial de computadores faz do Direito Digital uma ferramenta importante de atualização do conhecimento jurídico no âmbito da Era Digital e um caminho para a prevenção de problemas que podem atingir milhões de pessoas.  

Feitas estas ponderações, apresentados os conceitos e as perspectivas, a pretensão aqui não é encerrar o tema, mas sim, divulgar informações importantes, abrir espaço para outras definições/idéias mediante os comentários de todos os leitores e fazer deste Blog um elo de troca de informações e construção de conhecimento constante e dinâmico como a própria internet.

 

 

 

Natália Batista

(Pós-Graduanda em Direito Digital e

das Telecomunicações - Mackenzie).

Próximo Texto: Direito Digital - conceitos e perspectivas

Aguardem...
Estou finalizando o próximo texto a fim de esclarecer melhor o conceito de Direito Digital.
Espero que gostem!
Aceito sugestões!

Até mais!