Ontem, dia 30 de janeiro de 2013, foi publicada no site do Tribunal de Justiça de São Paulo ( http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=17082 ) notícia sobre a decisão do TJSP que manteve a sentença que condenou a empresa de telefonia a arcar com pagamento de indenização ao consumidor que teve linha telefônica clonada.
Inicialmente, apenas para esclarecer o que é a tal "clonagem" de linhas telefônicas, trata-se de: reprogramação para transmitir o código do aparelho e o código do assinante habilitado, sendo que, as clonagens das linhas de telefones fixos são diferentes das clonagens de linhas de aparelhos celulares. Sendo assim, embora cada linha devesse ter apenas um acesso pelo assinante, uma única linha passa a ser utilizada por várias pessoas em localidades diferentes.
Cabe ressaltar que existem diversas soluções para a detecção e prevenção de fraudes de clonagem por parte das Empresas, e nós, consumidores, também podemos ajudar identificando os seguintes indícios: a) dificuldade de completar ligações, b) quedas de ligações frequentes, c) dificuldade de acessar a caixa de mensagens, d) além de cobranças muito acima da média.
Os indícios acima foram citados pela própria ANATEL como forma de facilitar a identificação de que a linha pode ter sido clonada. Vide: http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalPaginaEspecial.do?acao=&codItemCanal=494&nomeVisa
O Regulamento do Serviço Móvel Pessoal relacionado aos seviços de celulares estabelece obrigações às prestadoras quanto à identificação e existência de fraudes, conforme dispõe seu artigo 69 a seguir transcrito:
"A prestadora deve dispor de meios para identificar a existência de fraudes, em especial aquelas consistentes na utilização de Estação Móvel sem a regular Ativação utilizando Código de Acesso a outra Estação Móvel"
Assim, se estiver comprovada a fraude, a prestadora de serviços é obrigada a cancelar a cobrança de chamadas não efetuadas pelo assinante.
Se a prestadora não resolver o problema, mesmo depois de ser comunicada, o usuário deve procurar a Anatel ou os órgãos de defesa do consumidor em sua cidade.
Mais informações podem ser obtidas por meio da leitura da Resolução nº 477 , de 07/08/2007 , publicado no Diário Oficial de 13/08/2007.
Voltando ao acórdão sobre a indenização ao consumidor por ter sua linha clonada, tal acórdão manteve a condenação de indenização por danos morais no valor de 4 mil reais.
Inicialmente, cabe ressaltar: valor pecuniário muito baixo que não gera nenhuma repreensão por parte da Empresa de Telefonia, e nem mesmo a incentiva em evitar que tais problemas aconteçam!
Fato é que, ao ler a decisão recente, lembrei-me de uma visita que fizemos a uma grande empresa de telecomunicações que informou o seguinte: "pretendemos contratar um escritório de advocacia que construa uma tese vencedora que isente a nossa empresa de qualquer pagamento de indenização por danos morais e materiais envolvendo casos de fraude, clonagem de linhas, utilização indevida por terceiros."
É isso mesmo!
A empresa buscava um escritório de advocacia que pudesse mudar o entendimento majoritário de mais de 90% das decisões judicias a respeito das fraudes e clonagens de linhas telefônicas.
Ora, se fosse possível criar uma tese dessas, com certeza, seríamos milionários, pois todas as empresas de telecomunicações nos contratariam para fazer este "milagre".
Ocorre que, a empresa de telecomunicação desejava que um escritório remasse contra a maré de decisões majoritárias, imputasse a responsabilidade a outrem sem que a mesma perdesse tantos recursos financeiros com pagamentos de indenização.
À primeira conversa, orientamos que a empresa utilizasse procedimentos preventivos, inclusive, identificando o principal problema, em quais localidades a ocorrência era maior, e identificando como poderia ser evitado.
A prevenção sempre é o melhor remédio.
Previnir algumas situações podem economizar milhões de reais, porém, para isso, deve ser contratada uma equipe multidisciplinar que trabalhe em conjunto a fim de traçar os principais problemas e o que pode ser feito antes que o problema aconteça!
Embora tenha sido repassadas as orientações, ao que parece, nada foi feito no sentido orientado e os problemas continuam.
Ademais, ainda que fosse possível criar uma tese para isentar a empresa de responsabilidade nestes casos, isso significaria que, não sendo as empresas responsáveis, restaria imputar culpa ao Estado, aos consumidores, ou aos próprios infratores.
A título argumentativo, o Estado não tem responsabilidade alguma sobre esses casos.
Cabe ao Estado reprimir e condenar os culpados pelos atos ilícitos, mas não é razoável e nem existe fundamento legal para que o Estado seja responsabilizado, arcando com danos morais aos consumidores que tiveram suas linhas clonadas, e arcando com os danos materiais das empresas que deixaram de receber esses valores por atos ilícitos de terceiros.
Ademais, os consumidores são partes hipossuficientes, vulneráveis, normalmente, não conhecem procedimentos de clonagem de linhas, e além disso, são vistos sempre como pessoas de boa-fé, até que se prove o contrário, portanto, não é justo, nem é legal, muito menos moral, que os consumidores de boa-fé arquem com esses prejuízos por atos praticados por terceiros que poderiam ter sido evitados.
Ora, então, vamos imputar a responsabilidade aos próprios infratores, não é mesmo?
Seria a melhor saída se fosse fácil identificar quem clonou as linhas.
Seria a melhor saída se os infratores, depois de identificados, tivessem condições financeiras para arcarem com a reparação de danos das empresas e dos consumidores.
Mas, utilizando esses argumentos, estaríamos caminhando contrariamente à base da legislação consumerista, já que em sendo a Empresa de Telecomunicações Concessionária de serviços públicos, esta empresa possui uma atividade de risco do empreendimento, cabendo somente a esta investir em segurança da informação, segurança dos equipamentos e procedimentos que garantam mais segurança ao consumidor.
Ademais, ao analisar os documentos e os fatos apresentador em quase todos os casos envolvendo a clonagem de linhas, verifica-se a remota possibilidade de um consumidor humilde que antes gastava no máximo R$100,00 (cem reais) por mês com telefonemas, de uma hora para outra, gaste mais de R$ 1.000,00 (um mil reais) sendo que a renda do mesmo nem chega a isso.
Para tanto, normalmente, os advogados juntam nos autos declaração de imposto de renda ou declaração de isento, as últimas contas antes e depois do aumento absurdo na cobrança, comprovante de residência, demais despesas.
De acordo com o próprio Desembargador do TJSP responsável pelo acórdão publicado: “cabe à Concessionária investir em sistemas mais seguros e não tão vulneráveis à ação de bandidos, especialmente para que os usuários não passem por transtornos e preocupações, como os narrados nos presentes autos”.
Para mais informações, o processo é o de nº 9088147-34.2009.8.26.0000 que tramitou no TJSP em 2009.
Natália Batista
Advogada Especialista em Direito Digital
e das Telecomunicações
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