Cobrança de assinatura básica de telefonia fixa

Notícia veiculada nos mais diversos canais de comunicação em abril de 2010 chama atenção aos intérpretes do direito, especialmente, porque o assunto está em pauta de discussão há um longo tempo, sendo clara a intenção do Poder Judiciário em prorrogar a decisão definitiva da questão ao invés de se comprometer, cumprir sua função e decidir de forma fundamentada.

Vejamos a "novela" que virou a discussão destes casos.

O Supremo Tribunal Federal decidiu em junho de 2009 que os recursos contra a cobrança da tarifa são de foro infraconstitucional, por isso, deveriam ser encaminhado aos Tribunais ou Turmas recursais de origem, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça julgar tal assunto.

Acontece que o entendimento do STJ já está sumulado, desde setembro de 2008, a Súmula 356 do STJ é incisiva: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”. 

Embora sem efeito vinculante, possibilitando que os processos possam levar anos e anos até chegar ao STJ, o que só beneficiaria os advogados, já que, as empresas já sabem que a cobrança é devida, conforme entendimento do referido Superior Tribunal, e os consumidores, com esperança de ter seu direito reconhecido aceitam aguardar a decisão final do processo, escondendo, alguns advogados, o entendimento majoritário.

A Brasil Telecom recorreu ao STJ afirmando que os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor não excluem os decorrentes da Lei Geral das Telecomunicações. Segundo a defesa da empresa, a tarifa mensal não é voltada apenas à cessão de linha ou de terminal telefônico, mas também à infra-estrutura fornecida. A Brasil Telecom ressaltou que está autorizada pela Anatel a cobrar a assinatura básica.

Em Recurso Especial n. 915581/RS, podemos verificar parte da argumentação para a legalidade da cobrança da assinatura:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98 DA ANATEL ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA.

1. Cuidam os autos de ação declaratória de nulidade cumulada com repetição de indébito objetivando obstar a cobrança da chamada "assinatura mensal básica" e a sua devolução em dobro. Sentença julgou improcedente o pedido. Os autores interpuseram apelação e o TJRS negou-lhe provimento à luz do entendimento segundo o qual de que a cobrança da taxa de assinatura básica mensal nos termos da legislação vigente, do contrato de telefonia e conforme inumeráveis precedentes jurisprudenciais. Recurso especial indicando violação dos arts. 3º, IV, 5º, 19, VII, 60, § 1º da Lei 9.472/97; 3º da Resolução n. 85 da Anatel; e o CDC, além de divergência jurisprudencial com julgados oriundos do TJMG. Sustenta-se, que a lei que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações não autoriza a cobrança dessa assinatura mensal, ao revés determinada a continuidade na prestação do serviço que deve ficar a disposição do usuário.

2. Matéria jurídica abordada no acórdão, cobrança pela recorrida da assinatura mensal básica para prestação de serviços telefônicos, amplamente debatida.

3. A tarifa, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, deve ser fixada por autorização legal.

4. A prestação de serviço público não-obrigatório por empresa concessionária é remunerada por tarifa.

5. A remuneração tarifária tem seu fundamento jurídico no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança depende de lei.

6. O art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.

7. Os concorrentes ao procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos das tarifas que irão cobrar dos usuários pelos serviços prestados.

8. As tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento.

9. O artigo 9º da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação ...”.

10. No contrato de concessão firmado entre a recorrida e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.

11. A permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as

empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas.

12. As disposições do Edital de Licitação foram, portanto,

necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas. 13. No contrato de concessão firmado entre a recorrida e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos. 14. Em face do panorama supradescrito, a cobrança da tarifa de assinatura mensal é legal e contratualmente prevista. 15. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência. 16. Não há ilegalidade na Resolução n. 85 de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura – valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. 17. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada. 18. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos. 19. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 20. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários. 21. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não-presentes na situação em exame. 22. O STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa quantificação. 23. Precedentes do STJ garantindo o pagamento de tarifa mínima: REsp 759.362/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE 207.609/DF, decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999. 24. Precedente do STJ, em medida cautelar, sobre tarifa de assinatura básica em serviço de telefonia:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS 634 E 635 DO STF. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. 1. Em conformidade com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 634 e 635, em casos excepcionais, em que estiverem conjugados os requisitos (a) da verossimilhança das alegações (= probabilidade de êxito do recurso interposto) e (b) do risco de dano grave e irreparável ao direito afirmado, esta Corte vem admitindo o cabimento de medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda não admitido pelo Tribunal de origem. 2. No caso, milita em favor da requerente a presunção de legitimidade dos atos normativos e administrativos que dão suporte à cobrança da tarifa de assinatura básica dos serviços de telefonia (verossimilhança das alegações). A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano). 3. Pedido deferido. (MC 10.235/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ 01.08.2005). 25. Artigos 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor que não são violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia. 26. Recurso especial não-provido por ser legítima e legal a cobrança mensal da tarifa acima identificada.

Há vários precedentes do STJ, como por exemplo, o entendimento do Ministro José Delgado que reconheceu a legalidade da cobrança da assinatura básica mensal por considerar que a tarifação tem amparo na legislação, tendo a cobrança origem contratual, destinada à manutenção da infra-estrutura do sistema (Recurso Especial 911.802 - STJ).

O entendimento majoritário é no sentido de que a remuneração por tarifa presume prestação efetiva e concreta do serviço, não bastando a meramente potencial (posta à disposição do usuário), assim, a taxa remunera o exercício regular do poder de polícia e a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (CTN artigo 77).

Já, o Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários, daí a distinção da tarifa e da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários.

O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas e exageradas contra o consumidor, sendo estas nulas de pleno direito.

Fato é que dificilmente teremos um cenário sem a cobrança de assinatura básica, já que as empresas teriam que rescindir os contratos feitos há mais de 10 anos, e além disso, configuraria um obstáculo grande para o regular exercício da atividade econômica das mesmas.

A melhor solução seria a redução do valor da assinatura, já que, a estrutura está toda montada e sua manutenção não gera custos tão altos. 

A Pro Teste está em campanha desde fevereiro de 2008 a favor da redução de 75% do valor da assinatura básica. (http://blogs.estadao.com.br/advogado-de-defesa/assinatura-basica-de-telefone-fixo-sai-do-stf/).

Agora é aguardar as cenas dos próximos capítulos desta longa novela.

Natália Batista

Especialista em Direito Digital e das Telecomunicações

pelo Mackenzie.

Liminar determina: publicidade obrigatória quanto à velocidade de banda larga

Notícia divulgada no site http://idgnow.uol.com.br/telecom/2010/03/23/liminar-determina-que-operadoras-informem-na-publicidade-a-velocidade-de-banda-larga/  em 23/03/2010 informa que as Operadoras têm 30 dias para ajustar campanhas publicitárias.

Isso, porque uma liminar concedida pela Justiça Federal determinou que as empresas: Telefônica, Net São Paulo, Brasil Telecom e Oi (Telemar Norte Leste) informem em todas as suas respectivas peças publicitárias o valor exato da velocidade de conexão, já que estas se resumem a mencionar apenas que “velocidade anunciada de acesso e tráfego na internet é a máxima virtual, podendo sofrer variações decorrentes de fatores externos”.
As companhias têm 30 dias de prazo para ajustar suas campanhas publicitárias a essa norma. Se não o fizerem, podem ter a venda de seus serviços suspensa, além de terem de arcar com uma multa diária de cinco mil reais.

A liminar, concedida pela juíza substituta da 6º Vara Federal, Tânia Lika Takeushi, também estabelece que os consumidores têm a possibilidade de cancelar os contratos assinados com as operadoras – ainda que sob acordos de fidelidade e sem multa – caso a velocidade do serviço tenha ficado abaixo daquela que foi anunciada pela operadora no momento da aquisição do serviço.
A multa diária para a operadora neste caso também é de cinco mil reais. A liminar foi concedida a pedido do Instituto de Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec).

Passados 04 meses, o Idec verifica que a maioria das Operadoras descumprem a liminar sobre publicidade da banda larga, por isso, o Idec pediu novamente à Justiça a aplicação de multa de R$ 5 mil por dia a cada empresa e a suspensão da comercialização do serviço até que as operadoras se adequem, como prevê a ordem judicial em caso de descumprimento da decisão.

A mesma liminar obtida na ação civil pública movida contra as teles e a Anatel garante também aos consumidores o direito de cancelamento do contrato de banda larga sem pagar multa, ainda que durante a vigência de prazo de fidelidade, diante da má qualidade do serviço.

Infelizmente, a falta de divulgação deste tipo de informação impede que os consumidores tenham ações organizadas e coletivas a fim de "fazer valer" o que determina a Justiça.

E, você?

Já conferiu a velocidade que contratou pela Operadora? Está correta?

É hora de sermos mais detalhistas em alguns aspectos para garantir nossos direitos como consumidores!

Natália Batista

Adv. Especialista em Direito Digital e das Telecomunicações

pelo Mackenzie.

Torpedos de Madrugada e os precedentes judiciais

Você já recebeu alguma mensagem via celular, os denominados "torpedos", em ocasiões impertinentes, como de madrugada, por exemplo?!

Há quem entenda que se trata de mero aborrecimento, acontecimentos do cotidiano moderno e fatos sociais a que toda sociedade desta "nova era" deve se submeter.

No entanto, um precedente importante foi criado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) em que a empresa de telefonia móvel: VIVO fora condenada por enviar "torpedos" durante a madrugada.

Mesmo após requerimento de cancelamento do serviço de envio de torpedos pela empresa de telefonia, o consumidor não foi atendido.

A sentença julgou improcedente o pedido, não reconhecendo a ocorrência do dano moral, porém, após a interposição do Recurso na 1ª Turma Recursal Cível do Rio Grande do Sul, o Relator Dr. Juiz Fábio Vieira Heerdt entendeu que "houve descaso com a situação do consumidor".

Sua fundamentação jurídica foi sólida e abriu precedente para que outros consumidores busquem o Poder Judiciário quando sentirem ameaça ou lesão de seus direitos fundamentais.

O Relator supracitado conclui: "Não há como se negar que o período de repouso é um direito de qualquer pessoa, porquanto diz com o resguardo do recesso do lar, protegido legalmente até mesmo contra a autoridade pública. Trata-se de direito de sede constitucional. Por outro lado, o período de descanso visa à proteção do direito à saúde do consumidor, que lhe constitui direito básico."

Giza o acórdão que "cabia à ré demonstrar cabalmente a impossibilidade técnica de impedir que as mensagens fossem enviadas em horário inapropriado, mas disso não se desincumbiu. E a solução aventada pela ré, de simplesmente cancelar o serviço, também não atende à justa expectativa do consumidor, que deseja usufruir do serviço, desde que este seja prestado de forma inadequada, o que, no caso dos autos, significa receber os torpedos em horário diurno."

A Empresa de telefonia, Vivo, fora condenada a pagar o valor de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) referente aos danos sofridos, além de ter sido imposta a obrigação de continuidade na prestar do serviço, em horário comercial, sob pena de incidência de multa no valor diário de um salário mínimo nacional, até o valor consolidado de 40 salários mínimos.

Para alguns, o valor da condenação pode parecer excessivo, porém, considerando-se todos os aspectos referentes aos direitos fundamentais contidos na Constituição Federal e a necessidade de se limitar as ações das empresas que buscam o lucro a todo custo, o Relator agiu de forma moderada. Então, reproduzimos abaixo a Ementa para maior esclarecimento dos fundamentos judiciais: 

A decisão colegiada foi unânime.
Recurso Inominado. Reparação de danos. Telefonia Móvel. Mensagens “torpedo” recebidas da operadora durante a madrugada. Caso em que a má prestação do serviço rompe o equilíbrio psicológico da pessoa, porque atenta contra direitos próprios da personalidade, como o de inviobilidade do lar, privacidade, e saúde. Lesão a direitos fundamentais do consumidor. Pedido cominatório que ainda ostenta interesse, porque o consumidor deseja a prestação do serviço, desde que adequadamente, ou seja, de que os torpedos não sejam recebidos em plena madrugada. Danos Morais. Recurso Provido. (Processo nº 71002364222 - TJRS, Relator: Dr. Fábio Vieira Heerdt, Recorrente: Ricardo de Oliveira Silva Filho, Recorrida: Vivo S/A, 24 de junho de 2010).

Em suma, considerando as falhas cotidianas ao longo do tempo, a comprovação das falhas sem que a Ré demonstrasse a impossibilidade técnica de impedir que as mensagens fossem enviadas em horário inapropriado, a condenação no valor de R$ 5.100,00 é moderada já que garante a compensação da ofensa e descaso da Ré. 

Esta decisão da Turma Recursal referida pode ser um exemplo de que as empresas não podem agir como bem entendem e buscar divulgação e lucro a todo custo. Isso, porque, embora não haja uma hierarquia entre os princípios, existe sim uma maior atenção e prevalência dos  direitos fundamentais e garantias constitucionais sobre as "leis do mercado".

(Natália Batista

Especialista em Direito Digital

e das Telecomunicações

pelo Mackenzie)

Mais do que consumidor, usuário do serviço de telecomunicação

Os Magistrados de primeiro grau de jurisdição e dos Juizados Especiais costumam identificar a relação entre o usuário de serviço de telecomunicação como consumerista, fazendo desta prática rotineira a regra geral.

No entanto, mediante hermenêutica mais aprofundada sobre o tema, pode ser alterado este entendimento se for observada a intenção legislativa em diferenciar o usuário dos serviços de telecomunicações do mero consumidor de demais serviços. Primeiro, porque existe maior proteção ao usuário de serviços de telecomunicações, justificado pelo fato de que, embora sejam serviços oferecidos por empresas privadas, tratam-se de serviços públicos essenciais e com importância política, econômica e social ímpar.

Tanto é assim que existem diversas exigências estatais a serem seguidas pelas empresas de telecomunicações desde a privatização deste tipo de serviço com finalidade de ampliar a abrangência dos mesmos e aprimorar investimento em tecnologia, por exemplo.

Esta preocupação com a ampliação dos serviços à população e desenvolvimento de tecnologia não é abrangente a toda e qualquer empresa, mas se faz evidente quando se trata de empresas prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.

Considerando a determinação constitucional inserida no artigo 21, inciso XI da Constituição Federal de 1988, à União caberá explorar os serviços de telecomunicação, seja direta ou indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, empresas estas sujeitas ao controle da Anatel – Agência Nacional que reguladora os serviços de telecomunicações, mais um argumento condizente com a intenção legislativa em se tratar de forma diferenciada a prestação dos serviços de telecomunicações.

Além disso, uma das peculiaridades das empresas de telecomunicações é respeitar o regime jurídico de caráter público não apenas pela determinação constitucional, mas sim, pela essencialidade dos serviços e restrições quanto às tarifas e preços em prol do interesse público.

É importante a ressalva de que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações não perdem seu interesse particular em auferir lucro, logicamente, porém, deverão estar submetidas ao controle do governo mediante a ANATEL.

Ademais, além da base jurídica fundamentada na Constituição Federal, a Lei nº 9.472 de 16/07/1997, denominada Lei Geral de Telecomunicações, é fundamental fonte de aplicação do direito para prevenção e resolução dos conflitos envolvendo relações entre usuários e as prestadoras de serviços de telecomunicações.

Na supracitada lei são apresentados diversos incisos que representam a intenção legislativa de proteger o usuário dos serviços de telecomunicações muito mais do que qualquer consumidor de demais serviços eminentemente de caráter privado.

Claramente pode ser identificado que ao Poder Público foram impostos vários deveres, entre esses, a garantia ao acesso às telecomunicações com tarifas e preços razoáveis, a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações em benefício da população brasileira, o incentivo à competição e melhoria das ofertas e promoções dos serviços, além do incentivo ao desenvolvimento do setor de telecomunicações em harmonia com o desenvolvimento social do país, (art. 2º da Lei nº 9.472/97).

Assim, é evidente a intenção peculiar do legislador no sentido de impor leis visando intervenção do Poder Público nos serviços de telecomunicações pela importância do setor no desenvolvimento do país.

Observa-se ainda que o legislador promoveu proteção até mesmo mais excessiva do que impõe o Código de Defesa do Consumidor, o que mais uma vez demonstra a intenção legislativa em propiciar maior controle das empresas deste setor, assim como, atender a função social das empresas que prestam serviços públicos e essenciais como o de telecomunicações.

A fim de consolidar a fundamentação no sentido de prevalência da aplicação da Lei Geral de Telecomunicações em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, vejamos alguns incisos referentes aos direitos dos usuários destes serviços:


Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Comparando os direitos dos consumidores e os direitos dos usuários, resta claro que os usuários dos serviços de telecomunicações têm proteção mais abrangente do que os consumidores dos demais serviços não essenciais. Talvez, porque o setor seja estratégico para o Estado, configurando um risco incalculável se não houvesse maior controle da liberdade das empresas prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.

Desta forma, cabe questionar sobre a aplicação rotineira do Código de Defesa do Consumidor sempre que houver conflito em relação aos serviços de telecomunicações, especialmente considerando os fundamentos apresentados em doutrina e jurisprudência das instâncias superiores em que são apresentados novos entendimentos favoráveis à aplicação da Lei Geral das Telecomunicações em detrimento ao Código de Defesa do Consumidor, embora em sua maioria sejam aplicados conjuntamente os argumentos das duas leis, o que ainda gera confusão nos aplicadores do direito.

Natália Batista
Pós-graduanda em Direito Digital e das Telecomunicações
pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Descumprimento de obrigação de impedir a criação de novas comunidade ofensivas no ORKUT: multa ou impossibilidade técnica?

"Único lugar onde nós não seremos responsáveis pelos nossos próprios atos!" (Autor desconhecido - retirado da internet) 

(Será?)

Prezados Colegas e leitores,

Para maior dinâmica do Blog optei por variar entre a apresentação de textos informativos, com estudos aprofundados, indicações de leitura, dentre outros.

Depois de ouvir algumas sugestões, acredito que este texto possa ser visto por todos como um incentivo à reflexão quanto à responsabilização civil sempre da empresa Google por atos ilícitos praticados por terceiros no sítio do Orkut.

Serão apresentados comentários sobre algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, especialmente, hoje, analisaremos este caso em concreto, o qual teve seu acórdão publicado no DJE em 26/03/2010.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.633 - RO (2009/0026654-2)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA

Tratava-se de Recurso Especial interposto pela Empresa Google Brasil Internet Ltda. no qual se pretendia a reforma do Acórdão e consequentemente da r. sentença, principalmente, por haver imputado multa por descumprimento de obrigação de excluir comunidades do sítio orkut, indicar os moderadores e participantes, assim como, impedir que fosse criadas novas comunidades sobre o mesmo tema.

Embora não seja possível o acesso aos autos por inteiro, verifica-se no voto do Relator, assim como na fundamentação da decisão que, a discussão no Recurso Especial dizia respeito especialmente à multa imposta à Empresa Recorrente por não ter evitado a criação de novas comunidades.

Considerando se tratar de provedor de hospedagem do sítio orkut, a empresa Google é responsabilizada frequentemente pelos atos ilícitos praticados por seus usuários. 

Neste caso, ocorreram várias ofensas e danos causados a terceiras pessoas, adolescentes que tiveram sua imagem denegridas em Comunidade criada no sítio do Orkut.

O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública em defesa das menores que foram ofendidas em algumas dessas comunidades, tendo como objeto o pedido de obrigação de fazer contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. para que retire as comunidades "Pimenta Fofocas" e "Pimenta Fofocas o Retorno" do sítio de relacionamento Orkut e da internet, assim como impeça a criação de novas páginas e/ou comunidades com teor semelhante.

Além disso, houve determinação judicial para que a empresa identificasse os moderadores ou proprietários de tais comunidades, todos os "associados" de tais comunidades, bem como, as pessoas que postaram as mensagens ofensivas à honra das adolescentes E.S.B. e T.B.V. chamando-as de "biscates", "prostitutas", dentre outras ofensas.

A Empresa Google, embora tenha excluído as comunidades, não conseguiu impedir a criação de outras, justificando que não teria meios técnicos e humanos para fiscalizar previamente o ambiente virtual.

Ocorre que o Ministro Relator não acolheu os argumentos, entendendo que o provedor de serviços responsável pela manutenção do orkut já possui meios de fiscalização de conteúdo em outros países, como é o caso da China, não sendo justificável esta falta de fiscalização no Brasil.

Ressalvou o Ministro Relator que não se pretende negar vigência à previsão constitucional de livre expressão, mas sim garantir que preceitos constitucionais igualmente importantes, como o é a dignidade da pessoa humana e a proteção dos menores pelo Estado sejam observadas.

O Ministro Relator expôs entendimento comum a maioria dos doutrinadores no assunto, ou seja: "internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer".

Importante ressaltar ainda as palavras do Ministro Relator sobre a importância da intervenção do Estado, por meio do Poder Judiciário, a fim de promover a manutenção da ordem social e dos direitos humanos, conforme exposto abaixo:

"No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro."

E, completou seu voto no seguinte sentido:

"Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real ou virtual.

Essa co-responsabilidade - parte do compromisso social da empresa com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo - é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais.

Tais medidas, por óbvio, não bastam, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento e multiplicação de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência  das vítimas das ofensas. No mérito, a recorrente ataca a fixação das astreintes , suscitando ofensa ao art. 461, §§ 1º e 6º, do CPC, ao argumento de que são ineficazes, pois é inviável, técnica e humanamente, impedir previamente a concepção de comunidades similares."

Muito bem fundamentado foi o voto do Ministro Relator Herman Benjamin, especialmente, quando pondera que a responsabilidade civil recai ao que se beneficia economicamente, inclusive, incentivando a criação de páginas e comunidades.

Por óbvio, quem tanto se beneficia pelo negócio lucrativo que é a criação de sítios e hospedagem dos mesmos deve assumir os riscos. 

Embora todos os fundamentos levassem à conclusão de que haveria imposição de multa por descumprimento da obrigação de impedir a criação de novas comunidades, o Ministro Relator verificou que o Tribunal de origem não havia decidido conclusivamente a respeito, já que, em princípio, não houve comprovação da impossibilidade de se impedir a criação de novas comunidades, conforme determinação judicial em Primeira Instância.

Neste sentido, o Ministro Relator entendeu que a demanda exigiria parecer técnico especializado, no momento processual adequado, não cabendo ao STJ decidir a respeito dos pontos controvertidos, sendo que as alegadas inviabilidades técnicas não restaram demonstradas.

Diante disso, somente após a adequada dilação probatória é que as instâncias de origem poderiam decidir fundamentadamente a respeito das alegações da Empresa, o que restou prejudicado nestes autos.

Desta forma, somente se a empresa Google demonstrasse a impossibilidade técnica e humana para cumprir a ordem judicial, as astreintes seriam afastadas, por isso, o Recurso Especial teve seu provimento negado pelo STJ, retornando os autos à Comarca de origem para execução da multa, ou então, apresentação de meios processuais cabíveis em fase de execução.

Depois da apresentação deste caso e análise dos fundamentos, surgem algumas questões: existe impossibilidade técnica de evitar a criação de comunidades novas no sítio do Orkut ? O risco do negócio o qual as empresas são submetidas tem limite ou as empresas devem arcar com riscos que fogem do seu alcance? Qual o limite?

Vamos todos acompanhar as decisões e entendimentos dos estudiosos sobre o assunto!

Se aparecer novidade, apresentarei para vocês.

Aguardo comentários... 

Natália Batista

(Pós-Graduanda em Direito Digital e

das Telecomunicações - Mackenzie).

Uma indicação de leitura

Queridos seguidores,

Há alguns meses, li um texto muito bom de meu colega Dr. Amaury Cunha Carvalho com o título: "LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES: Aparente divergência entre os arts. 86 e 207, § 3º".

Além de muito bem escrito, ele traça de forma bastante didática e interessante um breve histórico da evolução da regulamentação das telecomunicações.

Vale muito a pena ler. Assim, segue o link: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1430

Pesquisando pelo nome do meu nobre colega vocês podem encontrar vários artigos e indicações sobre os textos dele.

Tenham uma boa leitura!

Abraços a todos,

Natália

What's up? - Software Livre no Brasil -

Antes de expor sobre o tema, sugiro que vizualizem o seguinte vídeo: http://www.youtube.com/watch?v=UvWRhnc_77Y produzido pelo ÉduCANAL da FACER/UFBA, incluído no site "Youtube" por Nelson De Luca Pretto, Pós Doutorado pela NTU, na Inglaterra e Professor da Faculdade de Educação da Universidade Federal da Bahia.

Tal vídeo expõe de forma clara, simples e bastante didática a criação do software e por conseguinte do software livre e os principais requisitos para que seja considerado como tal.

Em síntese, a Free Software Foundation define o Software Livre como “qualquer programa de computador que pode ser usado, copiado, estudado e redistribuído sem restrições”, desmistificando que a diferença entre este e o "software proprietário" seja a possibilidade de obtenção ou não de lucro.

Resta claro que não se pode confundir o "software livre" com "software grátis".

A base do conceito de "Software Livre" está na presença de quatro liberdades expressamente autorizadas por este tipo de programa de computador. São essas: a) a liberdade de executar o software para qualquer uso; b) a liberdade de estudar o funcionamento do programa de computador e adaptá-lo às necessidades dos usuários;  c) a liberdade de redistribuir cópias; e por último, não menos importante, d) a liberdade de melhorar o programa e de tornar as modificações públicas de modo que a comunidade inteira se beneficie.

Em breve análise histórica, verifica-se que na década de 70 aumentou a necessidade de compartilhamento de programas de computador, porém, aqueles que precisavam do código-fonte para que pudessem resolver algum problema ocorrido no programa de computador sempre encontravam o obstáculo do "sigilo profissional" que os impediam de divulgar o código-fonte aos demais programadores.

Daí, como a necessidade faz a oportunidade, alguns obtinham tais códigos-fontes de forma ilegal.

Para evitar maiores problemas, no início dos anos 80, Richard M. Stallman divulgou e formalizou a ideologia da utilização do "software livre", criando a "Free Software Foundation" (em 1985) instituindo a licença do Projeto GNU, a qual conferia claramente a liberação do código-fonte do programa para que possibilite o estudo, o aprimoramento, a execução, a adaptação à realidade e a redistribuição de cópias, evitando assim a obtenção deste código-fonte de forma ilícita e sem permissão do autor do programa.

Hoje em dia, mesmo sem o conhecimento do cidadão comum, muitos usuários do computador utilizam softwares livres encontrados em Sistema Operacionais, como: GNU/Hurd, GNU/Linux; utilizados em programas de linguagens de programação: Python, Java, Ruby, Gambas; ou em "navegadores web": Firefox; os programas de pacote de escritório: OpenOffice.org; o programa de educação à distância: Moodle; os Gerenciadores de Conteúdo (CMS): Drupal, WordPress (CMS muito usado em blogs), dentre vários outros.

O governo federal expressa claramente seu apoio à ampliação da utilização dos software livres, tanto que, no site: http://www.idbrasil.gov.br/menu_software_livre/01-inclusao_social apresentou, inclusive, a importância na utilização deste tipo de software para o sucesso nos programas de inclusão digital.

Dentre os benefícios desta utilização estão: a maior difusão do conhecimento, a possibilidade de criação de uma rede de compartilhamento de usuários no uso de softwares livres, e com isso, o maior desenvolvimento da tecnologia nacional, a redução de custos, já que não será mais necessário os gastos com a compra e serviços de software proprietário no exterior e o usuário não ficará dependente de novas versões/inovações de softwares proprietários com preços abusivos, além da possibilidade de desenvolvimento de sua própria tecnologia nacional.

Este apoio é tão notório que o Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva apresentou espaço institucional do país na internet: http://www.brasil.gov.br/, com custo no primeiro ano de até R$ 11 milhões, desenvolvido sobre uma plataforma de software livre, conforme reportagem publicada no site  http://www.correiobraziliense.com.br/ de 03/03/2010.

Vários outros sites utilizam este tipo de software. Para citar: o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) o qual processa grande parte das informações do governo federal, reduzindo em cerca de R$ 14,8 milhões de recursos públicos; a Embrapa, a Dataprev, a Marinha do Brasil, o Instituto Nacional da Tecnologia da Informação e o Ministério do Desenvolvimento Agrário, dentre vários.

Ocorre que, todo apoio evidente do governo brasileiro a este tipo de sotware já gera obstáculos nas relações do Brasil com os Estados Unidos da América.

Exemplo disso foi a proposta apresentada pela Aliança Internacional pela Propriedade Intelectual (IIPA em inglês), na qual expressamente está declarado que países como a Índia, Tailândia, Vietnã, Indonésia e o Brasil devem ser incluídos numa espécie de "lista de países que confrontam com as regras do copyright", inclusive, com a possibilidade destes países sofrerem sanções no comércio internacional.

Para este movimento a favor das regras do copyright e contrários ao software livre, as entidades governamentais não poderiam utilizar estes tipos de softwares, já que esta conduta enfraquece a indústria de tecnologia e acaba com a competitividade. (Vide http://info.abril.com.br/noticias/ti/brasil-pode-ser-punido-por-software-livre-26022010-31.shl)

Questionado sobre o referido documento (proposta da Aliança Internacional pela Propriedade Intelectual), em entrevista para o site Info Abril, o Professor Sérgio Amadeu da Silveira, sociólogo brasileiro, um dos destaques como defensor do Software Livre e da Inclusão Digital no Brasil, quem foi presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (INTI) e é Doutor em Ciência Política pela Universidade de São Paulo, esclareceu que o documento é confuso e demonstra o desconhecimento da natureza do modelo de software livre, já que se trata de programa cujo seus autores não têm como padrão a licença de propriedade, assim os próprios autores autorizam a utilização, o aprimoramento, distribuição, dentre outras liberdades, o que impediria a pirataria. Isso, porque, nas palavras do professor: "o software livre não é uma tecnologia, mas um modelo de licenciamento".

Continuando a entrevista, o Professor Sérgio Amadeu informa:

"O relatório é tão descabido que ataca até o próprio Obama, que fez o site da Casa Branca com software livre. Aliás, a maior comunidade de software livre está nos Estados Unidos. a maior empresa de do gênero no mundo é americana, a Red Hat. O modelo permite que empresas pequenas existam. software livre gera mais competição dentro de um conjunto de padrões. Isso parece um instrumento de lobby para colocar vendedores falando junto aos governos para fazer pressão e aplicar punições, como uma possível retaliação dos Estados Unidos.(...)."

Vale a pena conferir a entrevista completa no site: http://info.abril.com.br/noticias/ti/texto-da-iipa-e-confuso-diz-sergio-amadeu-09032010-44.shl

A briga não é de "peixe pequeno", já que, para se ter uma idéia, o programa de computador BrOffice.org já atingiu em fevereiro deste ano (2010) mais de cinco milhões de downloads. (Vide: http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=21767&sid=5).

Várias notícias divulgadas na mídia demonstram que a tendência mundial é a adoção de Software Livre por usuários domésticos e empresas, o que preocupa as grandes empresas como a Microsoft, embora ainda não haja estudo que demonstre substancial redução de lucro (ou perda de mercado) destas grandes empresas para as que disponibilizam softwares livres.

Mudando um pouco o foco econômico do tema, ao buscar decisões judiciais envolvendo software livre no Brasil, encontra-se decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve suspenso o pregão eletrônico para a compra dos Notebooks do programa Professor Digital, a pedido da Associação Software Livre no Brasil, até que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgue o caso.

Isso, porque, a Associação Software Livre e a BrOffice encontraram irregularidades no Programa Professor Digital, no qual previa a venda de portáteis subsidiados pela rede estadual e municipal de ensino, exigindo que no ato da compra destes computadores estivessem pré-instalados os programas Windows 7 Home Basic PPP ou superior e Office Pro Plus 2007, impedindo que fosse utilizado um software livre, ou qualquer outro programa de escolha do professor. (Processo n. 70033310251, TJRS).

Conforme o embaixador da Associação de Software Livre (ASL), Sady Jacques, faltou habilidade técnica e política do governo para garantir que os professores tivessem acesso aos notebooks, sem ter de aguardar o resultado de uma ação judicial. Nas palavras dele:

“o governo ignorou a Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da administração pública, em todos os níveis. De acordo com o texto é vedada a realização de licitação que determine ‘marcas, características e especificações exclusivas’ para os objetos que serão adquiridos. A retificação do edital teria resolvido o problema de uma maneira simples. A ASL e a ONG BrOffice só defenderam aquilo que deve ser previsto em qualquer processo licitatório e o direito do professor de escolher a sua plataforma operacional.”

É claro que a intervenção da Associação tem forte cunho político e ideológico, porém, considerando a Lei de licitação, realmente, os fundamentos da Associação e da ONG BrOffice são coerentes.

Considerando a força do movimento pró-software livre, pode-se prever que este tipo de conduta desencadeie várias atuações por todo o Brasil no sentido de não se estabelecer programas de computadores (restrito) e incentivar cada vez mais a utilização de softwares livres.

Bom ou ruim? Quem ganha? Quem perde?

Em se tratando de tecnologia, não é preciso muito tempo para responder estas questões, embora ainda não surgiram grandes casos judiciais envolvendo o software livre.

O que se sabe, pelo conhecimento experimental, é que todos os movimentos sociais e as novas idelogias sempre trouxeram esperança e criatividade à sociedade, no entanto, como não vivemos apenas no chamado "mundo das idéias", o que se espera é que toda esta "essência" do movimento pró-software livre, qual seja: o incentivo ao estudo, aprimoramento e redistribuição do conhecimento quanto aos programas de computador, seja mantida em detrimento da obtenção de lucro e proveito a qualquer custo.

 

Natália Batista

(Pós-Graduanda em Direito Digital e

das Telecomunicações - Mackenzie).