Notícia veiculada nos mais diversos canais de comunicação em abril de 2010 chama atenção aos intérpretes do direito, especialmente, porque o assunto está em pauta de discussão há um longo tempo, sendo clara a intenção do Poder Judiciário em prorrogar a decisão definitiva da questão ao invés de se comprometer, cumprir sua função e decidir de forma fundamentada.
Vejamos a "novela" que virou a discussão destes casos.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em junho de 2009 que os recursos contra a cobrança da tarifa são de foro infraconstitucional, por isso, deveriam ser encaminhado aos Tribunais ou Turmas recursais de origem, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça julgar tal assunto.
Acontece que o entendimento do STJ já está sumulado, desde setembro de 2008, a Súmula 356 do STJ é incisiva: “É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”.
Embora sem efeito vinculante, possibilitando que os processos possam levar anos e anos até chegar ao STJ, o que só beneficiaria os advogados, já que, as empresas já sabem que a cobrança é devida, conforme entendimento do referido Superior Tribunal, e os consumidores, com esperança de ter seu direito reconhecido aceitam aguardar a decisão final do processo, escondendo, alguns advogados, o entendimento majoritário.
A Brasil Telecom recorreu ao STJ afirmando que os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor não excluem os decorrentes da Lei Geral das Telecomunicações. Segundo a defesa da empresa, a tarifa mensal não é voltada apenas à cessão de linha ou de terminal telefônico, mas também à infra-estrutura fornecida. A Brasil Telecom ressaltou que está autorizada pela Anatel a cobrar a assinatura básica.
Em Recurso Especial n. 915581/RS, podemos verificar parte da argumentação para a legalidade da cobrança da assinatura:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98 DA ANATEL ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA.
1. Cuidam os autos de ação declaratória de nulidade cumulada com repetição de indébito objetivando obstar a cobrança da chamada "assinatura mensal básica" e a sua devolução em dobro. Sentença julgou improcedente o pedido. Os autores interpuseram apelação e o TJRS negou-lhe provimento à luz do entendimento segundo o qual de que a cobrança da taxa de assinatura básica mensal nos termos da legislação vigente, do contrato de telefonia e conforme inumeráveis precedentes jurisprudenciais. Recurso especial indicando violação dos arts. 3º, IV, 5º, 19, VII, 60, § 1º da Lei 9.472/97; 3º da Resolução n. 85 da Anatel; e o CDC, além de divergência jurisprudencial com julgados oriundos do TJMG. Sustenta-se, que a lei que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações não autoriza a cobrança dessa assinatura mensal, ao revés determinada a continuidade na prestação do serviço que deve ficar a disposição do usuário.
2. Matéria jurídica abordada no acórdão, cobrança pela recorrida da assinatura mensal básica para prestação de serviços telefônicos, amplamente debatida.
3. A tarifa, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, deve ser fixada por autorização legal.
4. A prestação de serviço público não-obrigatório por empresa concessionária é remunerada por tarifa.
5. A remuneração tarifária tem seu fundamento jurídico no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança depende de lei.
6. O art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.
7. Os concorrentes ao procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos das tarifas que irão cobrar dos usuários pelos serviços prestados.
8. As tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento.
9. O artigo 9º da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação ...”.
10. No contrato de concessão firmado entre a recorrida e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica.
11. A permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as
empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas.
12. As disposições do Edital de Licitação foram, portanto,
necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas. 13. No contrato de concessão firmado entre a recorrida e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos. 14. Em face do panorama supradescrito, a cobrança da tarifa de assinatura mensal é legal e contratualmente prevista. 15. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência. 16. Não há ilegalidade na Resolução n. 85 de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura – valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. 17. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada. 18. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos. 19. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 20. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários. 21. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não-presentes na situação em exame. 22. O STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa quantificação. 23. Precedentes do STJ garantindo o pagamento de tarifa mínima: REsp 759.362/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE 207.609/DF, decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999. 24. Precedente do STJ, em medida cautelar, sobre tarifa de assinatura básica em serviço de telefonia:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS 634 E 635 DO STF. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. 1. Em conformidade com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 634 e 635, em casos excepcionais, em que estiverem conjugados os requisitos (a) da verossimilhança das alegações (= probabilidade de êxito do recurso interposto) e (b) do risco de dano grave e irreparável ao direito afirmado, esta Corte vem admitindo o cabimento de medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda não admitido pelo Tribunal de origem. 2. No caso, milita em favor da requerente a presunção de legitimidade dos atos normativos e administrativos que dão suporte à cobrança da tarifa de assinatura básica dos serviços de telefonia (verossimilhança das alegações). A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano). 3. Pedido deferido. (MC 10.235/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ 01.08.2005). 25. Artigos 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor que não são violados com a cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia. 26. Recurso especial não-provido por ser legítima e legal a cobrança mensal da tarifa acima identificada.
Há vários precedentes do STJ, como por exemplo, o entendimento do Ministro José Delgado que reconheceu a legalidade da cobrança da assinatura básica mensal por considerar que a tarifação tem amparo na legislação, tendo a cobrança origem contratual, destinada à manutenção da infra-estrutura do sistema (Recurso Especial 911.802 - STJ).
O entendimento majoritário é no sentido de que a remuneração por tarifa presume prestação efetiva e concreta do serviço, não bastando a meramente potencial (posta à disposição do usuário), assim, a taxa remunera o exercício regular do poder de polícia e a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (CTN artigo 77).
Já, o Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários, daí a distinção da tarifa e da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários.
O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas e exageradas contra o consumidor, sendo estas nulas de pleno direito.
Fato é que dificilmente teremos um cenário sem a cobrança de assinatura básica, já que as empresas teriam que rescindir os contratos feitos há mais de 10 anos, e além disso, configuraria um obstáculo grande para o regular exercício da atividade econômica das mesmas.
A melhor solução seria a redução do valor da assinatura, já que, a estrutura está toda montada e sua manutenção não gera custos tão altos.
Agora é aguardar as cenas dos próximos capítulos desta longa novela.
Natália Batista
Especialista em Direito Digital e das Telecomunicações
pelo Mackenzie.
